martes, 22 de marzo de 2016

EN MATERIA CONSTITUCIONAL: RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS

DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIACIÓN DE SERVICIOS Y LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL GRUPO DE EMPRESAS
Por: Olga Cristina del Rocío Gavancho León[1][2]


I.         INTRODUCCIÓN
Recientemente a nivel del Grupo de Empresas de Telefónica conformados por Telefónica del Perú S.A.A., que lidera el grupo, Telefónica Global Solutions, T Gestiona, Atento Perú y Telefónica Servicios Comerciales S.A.C.,  se han venido suscitando cambios estructurales a fin de abrirse camino a la renovación de la concesión para la continuidad de la prestación del servicio de telecomunicaciones con nuestro país, en mérito a lo cual, la última de las empresas señaladas pertenecientes al grupo, a fin de materializar los citados cambios, ha determinado la reducción de diversas sedes a nivel nacional - en donde se encontraban trabajadores a tiempo indeterminado de la citada empresa[3] - con el objeto de reducir personal y costos en la prestación de servicios de las sedes donde funcionaba, estableciendo una tercerización de servicios en las sedes donde dejaría de funcionar las demás sedes, invitando a varios de sus trabajadores a la renuncia con beneficios económicos (denominada Programa de Retiro Incentivado – PRI[4]) y a otros, al traslado a una sede distinta de la ciudad donde posiblemente hayan determinado su arraigo domiciliario, familiar y laboral; sin respetar los derechos de los trabajadores, como parte más débil en la relación laboral entablada y los principios que inspiran el Derecho Laboral.
Así tenemos por ejemplo, el caso de Telefónica de Servicios Comerciales S.A.C., que funcionaba en casi todos los locales de Telefónica a Nivel Nacional se ha reducido por tales cambios estructurales solo a 8 sedes, entre las que se encuentran Chiclayo, Huancayo, Lima, entre otras. Esta situación originó que despidieran a sus trabajadores y en el mejor de los casos los trasladen a la sede donde aún continúa prestando servicios, distintas a la sede donde se dispuso su tercerización;  situación que ha originado en todo el Perú, una secuela de procesos judiciales en el ámbito laboral y constitucional por parte de los trabajadores exigiendo el cese de hostilización y reincorporación a los puestos de trabajo donde venían laborando, originándose un tema espinoso, en tanto de no funcionar la empresa en el lugar donde venía laborando el trabajador, éste ¿podría solicitar su reincorporación o cese de hostilización ante la disposición unilateral del traslado intempestivo, al mismo lugar donde venía laborando, pero en cualquiera de las  empresas que forman el grupo de empresas de Telefónica?
Sin duda este panorama pone en tapete varios problemas de índole jurídico, entre los cuales tenemos: ¿Puede existir desnaturalización de la tercerización de servicios al no producirse dentro los supuestos legalmente establecidos?, ¿Puede un trabajador solicitar ser trasladado o reincorporado a algunas de las empresas que forma parte del grupo de empresas, de la sede donde se encontraba laborando?, ¿Existe relación laboral de una persona con el grupo de empresas, teniendo en cuenta que éstas ejercen algún poder de dirección entre los trabajadores de las empresas del grupo, que en muchos casos funcionan todas en una misma sede? Estas inquietudes son las que nos motivan a escribir estas líneas a fin de realizar un estudio y análisis del tema, para dar una respuesta válida pero no definitiva a la problemática antes referida, desde una óptica constitucional del tema.

II. ELEMENTOS ESENCIALES PARA DEFINIR UN GRUPO DE EMPRESAS A EFECTOS LABORALES
El maestro Jorge Toyama señala una realidad contrastable que nos permite acercarnos a una posible respuesta de la problemática planteada “(…) La figura del grupo de empresas no cuenta con una definición expresa en nuestro orden jurídico laboral, no solo entre nosotros, sino también en parte del Derecho Comparado –algunas regulaciones sistemáticas se encuentran en las legislaciones alemana, portuguesa y brasileña– por lo que, nos encontramos ante una laguna del Derecho Laboral, ante lo cual debemos buscar su significado en norma de otras áreas del Derecho, la doctrina y en la jurisprudencia”[5].  
En tal sentido, el tema de definir un grupo de empresas es una necesidad que nace de la praxis jurídica y sobretodo desde el punto de vista laboral por la relación jurídica que existe con los trabajadores, es por ello que podemos inferir  que al hablar de un grupo empresarial nos referimos a aquellas empresas lideradas por una de ellas que se interrelacionan para lograr su objeto social distribuyendo las labores que hacen viable el objeto social de la empresa principal existiendo coordinación entre todas ellas; por lo que siendo ello así podemos afirmar que, entre las empresas integrantes del grupo existe responsabilidad solidaria como lo ha venido señalando la Corte Suprema y el mismo Tribunal Constitucional en diversos fallos[6], en mérito a lo cual es necesario indicar que determinar los parámetros que nos lleven a identificar al grupo, debe ser un proceso muy riguroso, en razón que, una vez hecho esto, nos encontraremos ante un “único empleador” quien responde o debería responder por todas las obligaciones laborales asumidas por una o más empresas del grupo.
 La constitución de un grupo de empresa requiere que al menos dos empresas diferenciadas mantengan algún tipo de coordinación o subordinación comercial u organizativa, aunque manteniendo cada una su propia personalidad jurídica. Desde el punto de vista jurídico formal, los componentes del grupo gozan de autonomía y personalidad jurídica propia como personas físicas o jurídicas, como empresas diferenciadas que son, pero la concentración, el grupo, genera vínculos económicos y organizativos derivados del propósito principal de la obtención de un fin empresarial común.  El núcleo del grupo de empresas está en la dominación –empresa dominante– y situación de dependencia y en la unidad de dirección.
 Sobre el particular, tenemos la postura de la Corte Suprema,- que se encuentra en el voto en mayoría- establecida en la Casación N° 932-2002-LIMA, que cambia lo establecido anteriormente en la Casación N° 982-2001-LIMA, donde se afirma que respecto al pago de obligaciones de carácter laboral en referencia algrpode empresas: (i) que existe obligación solidaria de pago ya que los derechos reclamados al ser de naturaleza laboral gozan del privilegio de la persecutoriedad según lo señalado en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 856 y; (ii) existe vinculación económica entre todos los codemandados. En consecuencia, el colegiado haciendo uso de sus facultades de control difuso, inaplicó el artículo 78 del Código Civil, referido al Principio de Autonomía de la Persona Jurídica, así como el artículo 1183 del mismo cuerpo legal, respecto a que la solidaridad no se presume sino que debe pactarse expresamente. Ello hace concluir que la Corte Suprema reconoce la responsabilidad solidaria entre empresas que forman parte del grupo empresarial, desde el ámbito de la relación laboral que se tiene con los trabajadores de cada uno de ellos, ello dentro del marco del principio de primacía de la realidad, persecutoriedad de los derechos laborales  y el carácter protector que tiene el derecho laboral. No obstante aquí cabe preguntarnos aún si la responsabilidad solidaria podría legitimar reclamaciones de índole laboral más allá del sólo pago de las obligaciones laborales como es el hecho que un trabajador solicite ser trasladado o reincorporado a algunas de las empresas que forma parte del grupo de empresas, de la sede donde se encontraba laborando, en mérito a los principios citados.
En ese sentido, podemos inferir para el análisis del caso concreto planteado líneas arriba y teniendo en cuenta los elementos descritos supra, el reconocimiento de que existe  un grupo de empresas liderado por Telefónica del Perú S.A.A., situación  que  podemos graficar del modo siguiente:

Del cuadro organizativo tenemos,  en lo que corresponde al Grupo Telefónica,  que la empresa dominante que dirige administrativa y económicamente todas ellas es Telefónica del Perú S.A.A., quien ejerce situación de dependencia y control a nivel de subordinación comercial y organizativa sobre Telefónica, Atento Perú, Telefónica Servicios Comerciales, T-Gestiona y Telefónica Global Solutions, como bien se puede sustentar en la Memoria Descriptiva Anual del año 2012, en la que se establece información de ingresos e inversiones comunes, señalando además lo siguiente: “Este año, cinco empresas del Grupo Telefónica en el Perú se ubicaron entre las veinte mejores empresas para trabajar en el país, según el ranking Great Place to Work (GPTW). Telefónica, TGestiona y Atento Perú se ubicaron en el ranking de mejores empresas grandes; Telefónica Servicios Comerciales hizo lo propio entre las mejores empresas medianas; y Telefónica Global Solutions se ubicó entre las mejores empresas pequeñas para trabajar en el Perú”[7]. Siendo el caso además, como sucede en la sede de Tarapoto[8], las empresas del grupo telefónica comparten el mismo local institucional.
Al respecto también, debe tenerse en cuenta que si bien el máximo intérprete de la constitucionalidad, el Tribunal Constitucional (en adelante TC)  ha dejado claro que la vinculación empresarial no es suficiente fundamento para atribuir responsabilidad a efectos laborales, tal como puede observarse en la sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2002, del 11 de setiembre de 2002, en el proceso de amparo interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra Telefónica Perú Holding S.A. y Telefónica del Perú S.A.A. donde se señala lo siguiente: “(…)este Tribunal considera que al ser planteada la demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A. y en representación de estos, no existe relación material con la empresa Telefónica Perú Holding S.A. que sustente la relación procesal entablada con ella, dado que esta última no es la entidad empleadora (…)”[9].
Es así que con la finalidad de encontrar los elementos necesarios para definir al grupo de empresas con efectos laborales, en concordancia con los principios que inspiran el Derecho del Trabajo como son el principio de primacía de la realidad, persecutoriedad laboral y el carácter protector del derecho laboral[10], podemos considerar válida la aplicación de los criterios aportados por la jurisprudencia social española, ya que dicho ordenamiento jurídico laboral, al igual que el nuestro, carece de una regulación legal sobre los grupos de empresas a efectos laborales, vacío legal que ha sabido afrontar su jurisprudencia con la aportación de indicios que permiten concluir en que supuestos de hecho existe un grupo para el Derecho del Trabajo. Así tenemos por ejemplo  la STSJ de La Rioja, de 26 de junio de 2001 (AS 2001, 1937) donde afirma que “los grupos de empresas son un fenómeno cada vez más extendido en la sociedad de nuestro tiempo y revisten una complejidad en su estructuración que dificulta no sólo su regulación legal sino, incluso, su propia caracterización o definición, ya que surgen como consecuencia de un proceso muy dinámico, en el marco de una economía de mercado cada vez más desregulada y en el que frecuentemente las normas jurídicas van a remolque de la realidad práctica. En el mismo sentido, Vid., STSJ de Andalucía/Málaga, de 5 de julio de 1996 (AS 1996, 3249)[11].
En este contexto y siguiendo lo establecido por Antonio Sempere, “(…) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de España ha especificado los elementos que conforman el grupo de empresas a efectos laborales, entre los que tenemos: Pluralidad de empresas que conforman el grupo, admitiéndose la concurrencia tanto de personas físicas que ostenten tal cualidad cuanto (lo más frecuente) de personas jurídicas; Independencia jurídica de las empresas que integran el grupo, teniendo cada una de ellas personalidad jurídica propia y careciendo de la misma el grupo como tal; Vinculación entre las empresas en un plano de igualdad o de subordinación. Lo que realmente caracteriza al grupo de empresas es la existencia de relaciones económicas, jurídicas y organizativas por razón de un vínculo empresarial común entre ellas”[12].
En tal sentido, sin perjuicio de entrar en algún detalle al hilo de la concreta institución laboral de que se trate hay que insistir en la regla general que (en aras a la seguridad jurídica) el Tribunal Supremo Español, adicionalmente viene asumiendo los componentes de un grupo de empresas tienen un ámbito de responsabilidad propio como personas físicas o jurídicas independientes que son[13], sin que sea suficiente que dos o más empresas pertenezcan a un mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores[14], sino que a tal fin es necesaria además, la presencia de elementos adicionales como los siguientes[15][16]:
a)   Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo. Es decir, para que se tome como empleador al grupo debe haberse dado, en la práctica, una prestación simultánea e indiferenciada de servicios a varias empresas del grupo, lo que comporta la aparición de un titular único de los poderes de organización y dirección.
b)  Confusión de patrimonios y plantillas. No se trata de que exista una caja única, pero sí de que se produzca cierta conmixtio bonorum o explotación y aprovechamiento conjunto de recursos humanos o materiales.
c)   Apariencia externa de unidad empresaria y de dirección. En ocasiones, como importante indicio sobre la existencia de un grupo se recurre a la apariencia con la que las diversas empresas comparecen ante los proveedores, clientes o público en general.
d)  Creación de empresas aparentes sin sustrato real. Del mismo modo que la ausencia de verdadera infraestructura, patrimonio y dinámica propia conducen a presumir que no ha existido una subcontratación de obras o servicios, sino una cesión ilegal de trabajadores, ese dato opera a favor de la existencia de un grupo.

   Este razonamiento como  veremos más adelante, algunos de nuestros jueces, en especial nuestras Cortes Superiores, han acogido algunos de los indicios de la jurisprudencia española, como lo detallamos en el cuadro que hemos elaborado, y que nos permitiría determinar la existencia de grupo de empresas con responsabilidad solidaria a efectos laborales, en el caso Telefónica del Perú:

CRITERIO
SUSTENTO
MEDIO DE PRUEBA
JURISPRUDENCIA
a) Prestación de servicios a distintas empresas del grupo
Cuando el trabajador preste servicios de forma
simultánea, alternativa o sucesiva en favor de varias de las empresas del grupo cuando el trabajador preste servicios de forma
simultánea, alternativa o sucesiva en favor de varias de las empresas del grupo
Lo ideal sería que la trabajadora  pruebe con cualquier medio (memorándum  email, documentos, fotos, etc) que ha prestado servicios indistintamente en Telefónica del Perú S.A.A y/o en cualquiera de los que forman el grupo de empresas que la conforman
Expediente Nº 112-82 del 24 de febrero de 1982. Corte Superior de Justicia de la Libertad.
b) Confusión de patrimonios y plantilla única
Existe entre las empresas del grupo un
aprovechamiento común de recursos humanos o materiales como, por ejemplo, en el caso de
utilización indistinta de bienes de la empresa (vehículos, teléfonos, fax, infraestructura, etc.)
Como bien lo afirmamos las empresas del grupo telefónica funcionan generalmente en un mismo local compartiendo y aprovechándose lo recursos y materiales comunes.
En este sentido, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, en lo seguidos por Luis Miguel Medina Cueva contra Aerocontinente S.A. y Sistema de Distribución Mundial S.A.C., atribuyó responsabilidad laboral solidaria a ambas empresas. Para ello se basó en primer lugar en la vinculación vertical entre ellas (Aerocontinente S.A. era la accionista mayoritaria de Sistema de Distribución Mundial S.A.C.); y, en segundo lugar, en el hecho de que el trabajador prestó servicios para las dos, lo cual se ha acreditado con los certificados de trabajo otorgados al demandante.
c)Apariencia externa de unidad empresarial y de dirección
Elementos generalmente considerados para este efecto son: la igualdad en el objeto social,
la publicidad conjunta y la utilización de las mismas marcas comerciales. Además, se incluyen: la
igualdad de domicilio social, infraestructura empresarial común, elementos que ya hemos
mencionado como indicativos de la confusión de patrimonios.
Lo indicado lo podemos apreciar en la Memoria Anual del Año 2012 del grupo telefónica, donde se aprecia plenamente establecido lo señalado en el sustento.  En tanto las ganancias del grupo se engloban en un solo reporte conjunto, sin que se distinga en forma concreta la distinción de cada uno.
Exp. Nº 4388-2004-BE-A, de fecha 30 de diciembre de 2004.
En este caso la Sala Especializada en lo Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima recogió este
indicio, atribuyendo responsabilidad laboral solidaria a la empresa Daewoo Electrodomésticos
S.A.C., teniendo en cuenta en primer lugar la vinculación entre las empresas (Daewoo Electrónica
del Perú S.A. había autorizado la constitución de Daewoo Electrodomésticos S.A.C.); y, en segundo
lugar, la confusión de patrimonios entre las empresas, al acreditarse el mismo domicilio.
d) Creación de empresas aparentes sin sustrato real
Este requisito se produce cuando se crean diferentes empresas sin patrimonio propio, sino
que todas ellas tienen el mismo patrimonio.
Ello es probado con la Memoria Descriptiva Anual 2012, donde vemos que los ingresos de todas las empresas del grupo confluyen en un solo reporte.
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Sin duda en aplicación de los criterios que se vienen dando a nivel jurisprudencial podemos inferir de manera categórica que estamos ante los supuestos que identifican al denominado grupo de empresas, lo que implica que podría determinarse  responsabilidad solidaria para efectos laborales en referencia a la relación laboral, si bien lo que la jurisprudencia ha señalado se ha limitado al pago de los derechos laborales, evidentemente existe la posibilidad de hacerlo extensivo para todo tipo de responsabilidad laboral, incluso el de reposición, cese de hostilidades, etc.; siempre y cuando se den situaciones razonables como el traslado de una empresa del grupo a un lugar distinto de donde realizaba las labores el trabajador afectado. 

III.  LA DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
 Otro aspecto relacionado o a fin, al tema planteado es sobre la desnaturalización de tercerización de servicios, sobre ello tenemos que el  el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.º 02111-2010-PA/TC ha señalado que “(…) Es evidente para este Tribunal que la configuración de un supuesto de tercerización fraudulenta, no solo conlleva el incumplimiento de una norma de carácter laboral, sino que implica también, y en lo que interesa al presente proceso de amparo, la afectación de una serie de derechos constitucionales del sindicato recurrente y a sus representados, situación que merece ser analizada por este Colegiado para ser debidamente reparada a través de esta sentencia.   En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 4-B del Decreto Supremo N.º 003-2002-TR, dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o “justificación subyacente” a la tercerización (consistente en la generación de una mayor competitividad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con nuestra Constitución. Así, desde un punto de vista constitucional, es claro para este Colegiado que, al margen de lo establecido en la ley de la materia, una operación (subcontratación fraudulenta) que no tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresariales, a costa de la ilegítima disminución de los derechos de los trabajadores (y no mediante la búsqueda real de la eficiencia empresarial), se encuentra completamente vedada. Y ello no sólo, porque en este caso desaparece la finalidad constitucional y legal que justifica la intervención en los derechos fundamentales de los trabajadores, que inevitablemente se produce con la utilización de la tercerización, sino porque la finalidad oculta tras el fraude en la subcontratación representa un supuesto de “instrumentalización” de la dignidad de los trabajadores, inadmisible en el Estado Constitucional”[17]. (El subrayado es nuestro).
Esto conlleva a determinar que de la interpretación de la Constitución y protección tutelar del trabajador, es el reconocer la relación laboral de un trabajador con la empresa que terceriza el servicio, ello debido a que en el fondo se desnaturaliza la relación laboral y existe un fraude laboral que es incompatible con la protección a la dignidad del trabajador. Ello delimita el marco de interpretación constitucional que debemos seguir, ya que bajo la misma lógica que se utiliza para la desnaturalización de la tercerización, también se aplica para la desnaturalización del contrato el trabajador que presta servicios para una de las empresas del grupo de empresas, ya que la responsabilidad como empleador en reconocer y restablecer sus derechos recae en el conjunto de empresas que forman parte del grupo social,  más aún si existe una empresa que direcciona a los demás[18],  dejando establecido que no sólo se da para  el pago de beneficios sociales como vienen dándose a nivel jurisprudencial, sino de cualquier derecho que tenga el trabajador, como es el cese de hostilidades o reposición, siendo obligación de todos o cualquiera de ellas de asumir la obligación de reconocer sus derechos, claro bajo los cánones de razonabilidad y ponderación que debe existir como es el caso que una de las empresas del grupo se traslada a laborar a otro lugar distinto de la relación laboral, y el trabajador pueda verse afectado en su derecho de unidad familiar, o de salud o ser madre gestante.

IV.- SUPUESTOS EN QUE DEBERIA DARSE LA PROTECCION Y LA SOLIDARIDAD PARA RECONOCER SU DERECHO A SEGUIR LABORANDO EN EL MISMO LUGAR O A SER REPUESTO
Siguiendo lo indicado por Raúl Chanamé Orbe “(…) El trabajo es el esfuerzo físico o mental aplicado a la producción con el propósito de obtener una retribución, la Constitución señala que es a la vez un deber y un derecho, y que es base del bienestar social, ya que mediante él todos podemos obtener lo que se requiere para vivir y progresar. El trabajo es también uno de los medios de realización de las personas en múltiples sentidos”[19].
Al respecto Jorge Tomayama indica que “(…) El derecho al trabajo ha tenido una interpretación constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele ser más utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diríamos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programático o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con un contenido concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garantía. Se ha pasado, por consiguiente de un contenido del derecho al trabajo equivalente a la libertad de trabajo -como concepto genérico- a un contenido del derecho al trabajo concreto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extinción de la relación laboral”[20].
Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de trabajo recogida en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución. La libertad de trabajo importa la concesión general a favor de toda persona para determinar la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), así como la obligación del Estado de no tener injerencia sobre la libre determinación de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuación estatal de brindar y garantizar las condiciones de trabajo mínimas para que las personas puedan trabajar. Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derecbos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica"[21]. (El subrayado es nuestro).
No obstante, para tener en cuenta en el caso concreto debemos invocar lo establecido en el primer párrafo del artículo 23° de la Constitución Política, en cuanto prescribe que “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”. Sobre lo cual Raúl Chanamé ha establecido que “(…) Según la Constitución, el Estado debe brindar protección especial a tres grupos de trabajo: 1. A la madre, para asegurar que en caso esté embarazada tenga un adecuado tratamiento laboral, como también para garantizar que la madre de familia tenga ciertas consideraciones adicionales para beneficio de sus hijos… (…)”[22].
En tal sentido los agravios producidos a los derechos fundamentales para el caso de una madre gestante, para el Tribunal Constitucional se establecen como un tema de mayor gravedad, como bien lo ha indicado en la STC EXP. N.° 02769-2007-PA/TC, al señalar que “(…) dada la condición de madre gestante que ostentaba la recurrente, el agravio que se habría producido a los derechos constitucionales de la recurrente reviste especial gravedad[23]; interpretación que encontramos también en lo sustentado en la STC EXP. N° 01154-2011-PA/TC y la STC EXP. N° 303-2012-PA/TC. (El subrayado es nuestro).
A) Alejamiento de la unidad familiar
No queda duda que, la familia se constituye como la unidad fundamental y de la sociedad y como tal requiere la protección del Estado, en ese entendido tanto las leyes nacionales y los instrumentos internacionales buscan fomentar la unidad de la familia, especificando las obligaciones estatales para mantenerla junta y unida cuando se vean separados, a su vez resaltar la importancia de la maternidad para las madres. Al respecto Aléx Plácido señala que “(…) La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 1993. No hay ninguna otra institución o instituto jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador”[24].
Sobre el particular debemos tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional, “(…) Asimismo este Tribunal reconoció que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, que aún cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud. En este sentido el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del interés superior de aquél, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia. (Cfr. STC 1817-2009-HC/TC, fundamentos 14-15)”[25].
B) Afectación directa y manifiesta del derecho a la salud
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida; y la vinculación entre ambos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de efectuar las acciones para instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento destinado a atacar las manifestaciones de cualquier  enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar al enfermo los medios que le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social…” “(…) El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe efectuar tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida. Ello comporta una inversión en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, así como la puesta en marcha de políticas, planes y programas en ese sentido”[26]. Lo anterior implica que el artículo 7° de la Constitución, cuando hace referencia al derecho a la protección de la salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud física y psíquica; por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad. (el subrayado es nuestro). (El subrayado es nuestro).
Asimismo, el máximo intérprete de la Constitución ha señalado que “(…) El derecho a la salud constituye un derecho constitucional. Conforme al artículo 7 de la Constitución, “Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad (…), así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. (…)”. El contenido o ámbito de protección de este derecho constitucional consiste en la “facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de restituirlo ante una situación de perturbación del mismo”. (STC 1429-2002-HC/TC, FJ 12, segundo párrafo). El derecho a la salud, entonces, “se proyecta como la conservación y el restablecimiento de ese estado” (STC 1429-2002-HC/TC, FJ 13). Este doble aspecto del derecho a la salud se orienta ciertamente a posibilitar un estado pleno de (el subrayado es nuestro).
Es claro entonces que un trabajador del grupo Telefónica podría exigir su reposición o cese de hostilidades y solicitar que cualquiera de las empresas del grupo asuma su reposición o su trabajo cuando el despido arbitrario o la rotación a otro lugar distinto de manera irrazonable afecte también el derecho a la salud, a la unidad familiar o madre gestante, derechos constitucionales conculcados por decisiones de reorganización de empresas del grupo, basadas y fundamentadas en factores que se determinan por un claro fraude a las regulaciones de las normas laborales en contra del trabajador, como sería el caso de una irregular tercerización de servicios.

V. CONCLUSIONES
Dentro de un Estado Constitucional de Derecho, no se pueden permitir las irregularidades y el desconocimiento de las normas laborales, ante figuras tan novísimas como la de los grupos empresariales, por tanto, si bien no respondimos que amplitud a todas las preguntas planteadas en la introducción, no cabe duda que con lo expuesto, existe la posibilidad que la responsabilidad solidaria entre empresas integrantes de un grupo empresarial, podría ir más allá del sólo pago de remuneraciones y beneficios sociales, en tanto, conforme lo señalamos en los supuestos analizados, al entrar en riesgos otros derechos fundamentales adicionales al trabajo, como lo serían la salud y la familia, respetando los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, podría atribuirse responsabilidad solidaria entre las empresas del grupo a efectos de obtener la reincorporación de un trabajador en una empresa del grupo que cuente con sede en la ciudad donde se encontraba laborando, ante la tercerización indebida de servicios de la empresa del grupo con la cual tiene una relación laboral definida, a fin de no causar daños irreparables y proteger al trabajador de los derechos que implícitamente le corresponden, inspirándonos en los principios de primacía de la realidad, persecutoriedad laboral y el carácter protector del derecho laboral, a fin de evitar abusos en el uso de esta figura que llamamos grupo de empresas, que muchas veces comparten la misma estructura orgánica y funcional.
Para terminar, y ante las vastas interrogantes que quedarán en torno a la problemática planteada, me atrevo a citar a Eugenio María De Hostos, quien acertadamente afirmó “Derecho no ejercitado, no es derecho; derecho no vivido, no es derecho; derecho pasivo, no es derecho. Para que él sea en la vida lo que es en la esencia de nuestro ser, hay que ejercitarlo. Ejercitarlo es cumplir con el deber de hacerlo activo, positivo y vivo”; lo que resume en parte la motivación que nos ha llevado a redactar estas líneas que sin duda no quedan satisfechas del todo.



[1] Abogada por la Universidad César Vallejo – Filial Tarapoto. Estudiante de la Maestría con mención en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de la Universidad Nacional de Trujillo.
[2] "El poema de Dante, recordó ahora Langdon, no era tanto sobre la miseria del infierno sino sobre el poder del espíritu humano para soportar cualquier desafío, sin importar lo difícil que fuera". Frase extraída de la obra INFERNO, de Dan Brown.
[3] Entiéndase Telefónica Servicios Comerciales S.A.C.
[4] Ver Informe Telefónica S.A. –Telefónica del Perú S.A.A. Noviembre 2008. VIGILANCIA SOCIAL DE EMNS. Dirección URL: www.pdfhe.com/file-821447.html‎.
[5] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y otro. GRUPO DE EMPRESAS, TRANSMISIÓN DE EMPRESAS Y PERSECUTORIEDAD LABORAL ¿Cuáles son sus alcances? Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica Editores. Tomo 60, Marzo 2006.
[6] Sentencias Casatorias N° 3069-2009-La Libertad, del 26 de mayo de 2010, y Nº 3152-2009-Lima, del 16 de junio de 2010, y la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el EXP. N° 6322-2007-PA/TC, entre otros.
[7]TELEFÓNICA. MEMORIA ANUAL 2012: TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. Ver en Dirección URL: http://www.telefonica.com.pe/adt/pdf/memoria_2012.pdf. pp. 10-11. 
[8] En la ciudad de Tarapoto, el que corresponde al Jr. Augusto B. Leguía N° 200.
[9] STC Exp. N° 1124-2002-AA/TC.
[10] Ver UBILLUS BRACAMONTE, Rolando. PROBLEMÁTICA SOBRE LA IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEADOR Y  EL TIPO DE RESPONSABILIDAD EN LOS GRUPOS DE EMPRESAS. Editorial IUS. Dirección URL: http://intranet.usat.edu.pe/usat/ius/files/2011/07/IDENTIFICACION-DEL-EMPLEADOR-UBILLUS.pdf
[11] Ver SEMPERE NAVARRO, Antonio y otra. El Derecho del Trabajo y los Grupos
de Empresas: inventario. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48. Dirección URL: http://www2.uah.es/eduardo_lopez_ahumada/Est05.pdf. p. 100.
[12]   Ver SEMPERE NAVARRO, Antonio y otra. Loc. Cit. p. 100.
[13] SSTS de 30 de enero de 1990 (RJ 1990, 233), 9 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3983) y 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 4939). Por ejemplo, la STS, RCUD, de 6 de marzo de 2002 (RJ 2002, 4659) sostiene que procede el levantamiento del velo incluso respecto de personas físicas.
[14] SSTS, RCUD, de 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 3949), 26 de enero de 1998 (RJ 1998, 1601) y 21 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 2870).
[15] SSTS, RCUD, de 29 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7684), 26 de enero de 1998 (RJ 1998, 1062), 18 de
mayo de 1998 (RJ 1998, 4657), 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 1270) y 4 de abril de 2002 (RJ 2002,
6469). Sobre esta cuestión, Vid. A. V. SEMPERENAVARRO, Jurisprudencia Social Unificada. Abril 2002, Aranzadi, 2002, pp. 23 y 24.
[16] Ver SEMPERE NAVARRO, Antonio y otra. Op. Cit. pp. 101 - 102.

[17] STC Exp. N.º 02111-2010-PA/TC. FF.JJ. 13-15.
[18] Cabe destacar que la jurisprudencia española, ahonda y se justifica en la Teoría del Empresario Aparente, la jurisprudencia laboral española ha utilizado esta teoría para atribuir responsabilidad solidaria entre las empresas que conforman un mismo grupo, es decir, a la empresa que formalmente contrató los servicios del trabajador, el cual aparece como empleador, al cual se le atribuye la condición de mandatario. Y, a la empresa o empresas que dirigen la política laboral de la empresa mandatario, se le atribuye la calidad de mandante. Dentro del ordenamiento jurídico peruano, podríamos aplicar esta misma teoría del empresario aparente. Sin embargo, debemos entenderla desde la concepción clásica del Derecho Mercantil, en la cual se consideraba al comerciante-empresario como el mandante y al auxiliar trabajador como mandatario. Por lo que, si son varios los mandantes-empresarios, que ejercieron el poder de dirección sobre un trabajador-mandatario, todas ellas son responsables solidarios, en aplicación del art. 1800 del Código Civil, que atribuye responsabilidad solidaria en el supuesto de hecho de la existencia de una pluralidad de mandantes. Ver UBILLUS BRACAMONTE, Rolando. Op. Cit. p. 18.
[19] CHANAMÉ ORBE. Raúl. COMENTARIOS A LA CONSTITUCIÓN. JURISTA EDITORES. 5ta Edición. Lima. 2009. p. 238.
[20] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. CONSTITUCIÓN COMENTADA. Análisis artículo por artículo. Editorial Gaceta Jurídica. 2006. p. 521.
[21] STC EXP. N° 0628-2001-AA/TC.
[22] CHANAMÉ ORBE. Raúl. Op. Cit. p. 237.
[23] STC EXP. N.° 02769-2007-PA/TC. F.J. 7.
[24] PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. CONSTITUCIÓN COMENTADA. p. 350.
[25] STC EXP. N° 04227-2010-PHC/TC. F.J. 6.
[26] STC EXP. N.° 2016-2004-AA/TC. F.J.27. 





Desnaturalización de la tercerización de servicios y la responsabilidad solidaria del grupo de empresa
Publicado en la  Revista Soluciones Laborales de Gaceta Jurídica Editores. Tomo 76 – Abril 2014: DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS Y LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL GRUPO DE EMPRESAS. Autora. Olga Cristina del Rocío Gavancho León. Publicada también en la Revista Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica Editores. Tomo 245 – Abril 2014.

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